隨著生成式AI(Generative Artificial Intelligence,生成式人工智能)技術(shù)滲透進越來越多人的工作、生活之中,為人們帶來巨大便利的同時,其引發(fā)的著作權(quán)相關(guān)問題也越來越多,“奧特曼案”等AI生成內(nèi)容侵權(quán)案件也引發(fā)了人們越來越多的討論,至今未有定論。由于AI生成內(nèi)容的方式與傳統(tǒng)情形下純?nèi)斯?chuàng)作作品的方式存在本質(zhì)的區(qū)別,以至于在傳統(tǒng)情形下天經(jīng)地義的、無需明文表達的隱含前提與基礎(chǔ)都已經(jīng)被顛覆,因此用傳統(tǒng)評判標(biāo)準(zhǔn)與路徑對生成式AI背景下的著作權(quán)問題進行評判及規(guī)制存在顯著障礙。筆者將從這些顛覆性的差別切入,對生成式AI情形下的著作權(quán)相關(guān)問題進行剖析,以期為化解相關(guān)困境提供一些路徑啟發(fā)。
一、AI生成的內(nèi)容是否屬于作品

《著作權(quán)法》規(guī)定:“中國公民、法人或者非法人組織的作品,不論是否發(fā)表,依照本法享有著作權(quán)”,“本法所稱的作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”?!吨鳈?quán)法實施條例》規(guī)定:“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作,是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。為他人創(chuàng)作進行組織工作,提供咨詢意見、物質(zhì)條件,或者進行其他輔助工作,均不視為創(chuàng)作?!睂⑸鲜鲆?guī)定中相關(guān)定義的要素提取出來便可看出,“作品”是一種“智力成果”,而“創(chuàng)作”是一種“智力活動”,創(chuàng)作是直接產(chǎn)生作品的過程。
在傳統(tǒng)情形下,創(chuàng)作人頭腦中有獨創(chuàng)性的構(gòu)思,通過自己的專業(yè)技能將想法表現(xiàn)為文字、音樂、美術(shù)等一定的形式,便形成了作品。作品最終呈現(xiàn)的樣貌完完全全取決于創(chuàng)作者的思維與行動。以文字為例,文章完全體現(xiàn)作者的腦中所想與筆下所寫,不存在提筆寫下短詩,紙上卻自行出現(xiàn)長篇小說的可能。
在生成式AI的情形下,創(chuàng)作作品的過程發(fā)生了根本性的變化。AI使用者不再需要構(gòu)思作品的整體樣貌,而是僅提供一些想要創(chuàng)作的作品所具備的特征線索,以一定格式的指令提供給AI,由AI根據(jù)這些指令生成作品。AI使用者無法完全預(yù)料人工智能最終輸出作品的精準(zhǔn)樣貌,最終作品僅是使用者意圖的延伸。
有部分觀點(例如上海金山區(qū)法院“《斗破蒼穹》美杜莎形象侵權(quán)案”)認(rèn)為,由于上述差異的存在,AI使用者對于AI的生成內(nèi)容并沒有實質(zhì)性的智力投入,故AI的生成內(nèi)容不構(gòu)成作品。此類觀點目前并不占主流,即大部分學(xué)術(shù)及司法觀點仍然認(rèn)可AI生成內(nèi)容可以落入《著作權(quán)法》規(guī)定的“作品”范疇。筆者認(rèn)為,此類觀點犯了顛倒因果的謬誤。在《著作權(quán)法》范疇下評價“作品”與“創(chuàng)作”兩個法律概念時,“作品”為因,“創(chuàng)作”為果,不能倒置。
換言之,在法律范疇內(nèi),因為一件事物可以被評價為“作品”,所以其產(chǎn)生的過程可以被評價為“創(chuàng)作”,而絕不是因為一個過程可以被評價為“創(chuàng)作”,所以其產(chǎn)物可以被評價為“作品”。筆者持此觀點的原因在于,《著作權(quán)法》中詳細列明了作品的各種類別,而未規(guī)定創(chuàng)作過程的類別,因此只能根據(jù)作品的形式納入《著作權(quán)法》來評價。并且,作品的形式是相對穩(wěn)定的,而創(chuàng)作的過程是隨著科技的進步飛速變化的。以作品為依據(jù)評價行為,則法律依據(jù)穩(wěn)定,法律效果統(tǒng)一,在公眾心中也是可預(yù)期的。
假如根據(jù)是否構(gòu)成“創(chuàng)作”而評價是否構(gòu)成“作品”,將導(dǎo)致超脫傳統(tǒng)認(rèn)知的新形式創(chuàng)作過程變?yōu)闊o法可依的“法外之地”。在生成式AI已經(jīng)成為現(xiàn)實的今天,若不糾正此類觀點,毫無疑問將極大地助長利用生成式AI進行侵權(quán)行為的風(fēng)氣,極大損害創(chuàng)作者的合法權(quán)益與創(chuàng)作熱情。法律解釋不應(yīng)當(dāng)與公序良俗背道而馳,無視現(xiàn)實地一味將傳統(tǒng)評價標(biāo)準(zhǔn)套用到生成式AI的情形下的智力成果認(rèn)定將產(chǎn)生極為荒謬的示范效應(yīng)。本文后續(xù)部分將基于滿足相關(guān)條件的AI生成內(nèi)容可以構(gòu)成作品的前提進行展開。
二、生成式AI情形下著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定

要評價AI生成內(nèi)容的侵權(quán)問題,首先需要從與創(chuàng)作相關(guān)的全過程說起。人并非生而具有創(chuàng)作能力,而是先從外界獲取信息(既包括前人創(chuàng)作的作品,也包括眼前所見、耳中所聽等非作品信息),并從中吸取、分析、歸納特征要素,并形成自己的創(chuàng)作風(fēng)格與能力。此過程為從具體到抽象的學(xué)習(xí)過程。當(dāng)創(chuàng)作者創(chuàng)作作品時,則以自己已經(jīng)形成的內(nèi)在創(chuàng)作風(fēng)格與能力為基礎(chǔ),輔以新創(chuàng)作品的特定主題、創(chuàng)意等,將內(nèi)心的想法呈現(xiàn)為具體的作品。此過程為從抽象到具體的創(chuàng)作過程。學(xué)習(xí)過程為“厚積”,創(chuàng)作過程為“薄發(fā)”。作品從無到有的過程僅體現(xiàn)在“薄發(fā)”中,但是對于創(chuàng)作而言,僅形成作者的風(fēng)格與能力而不產(chǎn)生任何作品的“厚積”過程也是至關(guān)重要的。
在生成式AI的情形下,雖然部分工作不再需要人完成,但并不代表前述過程中的要素實質(zhì)性缺位。探究AI生成作品的全過程,會發(fā)現(xiàn)除了AI使用者之外,還有AI研發(fā)者(包括大模型研發(fā)團隊、數(shù)據(jù)采集與加工團隊等人員)。AI研發(fā)者采集并加工相關(guān)數(shù)據(jù),并利用其訓(xùn)練出具有創(chuàng)作能力的AI的過程,便是從具體到抽象的學(xué)習(xí)過程。AI使用者將指令輸給AI并生成作品的過程,便是從抽象到具體的創(chuàng)作過程。由于AI這顆“外置大腦”已經(jīng)根據(jù)大數(shù)據(jù)抽象出相關(guān)特征并形成自己的風(fēng)格與能力,AI使用者無需再額外進行學(xué)習(xí)過程。在生成作品的過程中,AI使用者僅需提供關(guān)鍵指令,AI承擔(dān)實際操刀的角色。
傳統(tǒng)情形下,著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本規(guī)則為“接觸+實質(zhì)性相似”。換言之,除了某些特定抗辯理由外,創(chuàng)作者接觸過在先作品以后,便承擔(dān)了保證自己的作品與在先作品不實質(zhì)性相似的義務(wù)。這一規(guī)則適用的隱含前提是,創(chuàng)作者必須完全基于自己的風(fēng)格與能力創(chuàng)作作品。該前提在傳統(tǒng)情形下是天經(jīng)地義、根本無需贅述的公知常識,但生成式AI卻將這一隱含的前提進行了根本性顛覆。在生成式AI的情形下,與在先作品接觸的并非AI使用者,甚至AI研發(fā)者也可能并不詳細知曉在先作品的具體內(nèi)容。AI研發(fā)者難以對海量用戶利用其AI生成的作品進行一一審核,實際掌控最終作品的AI使用者有可能由于并未接觸在先作品,而無法判斷是否侵權(quán)。因此,“接觸”在先作品者與有機會判斷作品是否“實質(zhì)性相似”者并不相同。
當(dāng)AI產(chǎn)生過程與在先作品接觸且AI生成作品與在先作品實質(zhì)性相似時,若一味要求AI研發(fā)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,則因AI研發(fā)者對最終作品難以知曉而有失公允,同時也將嚴(yán)重阻礙AI產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;若一味要求AI使用者承擔(dān)責(zé)任,則與“接觸”規(guī)則相抵觸;若一味認(rèn)定其不構(gòu)成侵權(quán),則對創(chuàng)作者的權(quán)益保護極為不利??梢姡魧ⅰ敖佑|+實質(zhì)性相似”的傳統(tǒng)規(guī)則當(dāng)作金科玉律,在生成式AI的情形下仍不加任何變化地原樣照搬,則會陷入各方合法權(quán)益無法兼顧的窘境。若要破除窘境,則應(yīng)當(dāng)基于行為主體的差異性,將“接觸”與“實質(zhì)性相似”分開來討論,將原本作為整體的責(zé)任進行細化,依據(jù)各主體的行為特征進行責(zé)任的分?jǐn)偂?/span>
1.AI使用者責(zé)任
在著作權(quán)侵權(quán)的領(lǐng)域,“實質(zhì)性相似”是侵權(quán)判定的起點,無“實質(zhì)性相似”則無任何討論其他侵權(quán)要素的必要。AI使用者是AI生成作品這一行為的發(fā)起者,也是特征指令的輸入者,更是最終作品的發(fā)布者,理應(yīng)對侵權(quán)行為承擔(dān)直接責(zé)任。但是對比于傳統(tǒng)情形下的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任,AI使用者的責(zé)任范疇更小,其中不應(yīng)包括學(xué)習(xí)過程中存在的責(zé)任,原因在于AI使用者對于AI學(xué)習(xí)過程中接觸過的在先作品的具體內(nèi)容既無從知曉也無義務(wù)知曉。
根據(jù)AI使用者的行為,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是輸入指令及發(fā)布作品兩個環(huán)節(jié)的相關(guān)責(zé)任。輸入的指令雖然不能完全決定最終產(chǎn)品的精確樣貌,但是仍然起到了至關(guān)重要的作用。應(yīng)當(dāng)默認(rèn)AI使用者知曉此事,并且由此確定AI使用者在這一環(huán)節(jié)中的審慎義務(wù),即應(yīng)當(dāng)確保指令中不存在引導(dǎo)AI生成內(nèi)容侵犯他人合法權(quán)利(既包括著作權(quán),也包括肖像權(quán)、名譽權(quán)等其他權(quán)利)的部分。關(guān)于發(fā)布環(huán)節(jié),雖然AI使用者可能并未接觸在先作品,但是對于AI訓(xùn)練環(huán)節(jié)可能使用了大量作品訓(xùn)練模型,因此其生成內(nèi)容可能存在侵犯在先作品著作權(quán)風(fēng)險這一事實,筆者認(rèn)為AI使用者應(yīng)當(dāng)具有知悉義務(wù),因而也具有對發(fā)布內(nèi)容的合理審查義務(wù)。該義務(wù)可以通過用戶協(xié)議重點提示,或者法律法規(guī)以明文規(guī)定等方式加以明確。
對發(fā)布環(huán)節(jié)的評價,可分為發(fā)布前和發(fā)布后。發(fā)布前,AI使用者應(yīng)當(dāng)對AI生成內(nèi)容進行合理審查,若其中有明顯侵權(quán)的內(nèi)容則不應(yīng)當(dāng)發(fā)布。此環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)依據(jù)“接觸”規(guī)則(此處指AI使用者是否接觸過在先作品)進行審查,不應(yīng)擴大AI使用者的責(zé)任范圍。發(fā)布后,AI使用者對于可能存在的侵權(quán)反饋(包括作品評論、侵權(quán)告知函等)應(yīng)當(dāng)進行及時響應(yīng),若有顯著證據(jù)證明存在侵權(quán),則應(yīng)當(dāng)及時刪除作品,否則應(yīng)當(dāng)對后續(xù)侵權(quán)損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
2.AI研發(fā)者責(zé)任
應(yīng)當(dāng)指出的是,傳統(tǒng)法律法規(guī)、司法解釋中并無完全對應(yīng)AI研發(fā)者的法律主體,而《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》中對AI研發(fā)者的責(zé)任規(guī)定較為籠統(tǒng)。有部分觀點分析AI研發(fā)者責(zé)任時,直接套用《民法典》《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》等傳統(tǒng)法律法規(guī)、司法解釋中關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的規(guī)定。筆者認(rèn)為,此類觀點并不準(zhǔn)確,需要區(qū)分AI研發(fā)者是否提供了作品發(fā)布、傳播的服務(wù)。首先,“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一概念規(guī)制的是平臺存儲、發(fā)布、傳播侵權(quán)信息的行為,并非所有生成式AI都具有此種信息平臺性質(zhì)的服務(wù);其次,無論生成式AI是否提供了上述服務(wù),“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的規(guī)定都無法評價生成式AI研發(fā)者在作品全生命周期中承擔(dān)的更主要的角色應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
筆者認(rèn)為,AI研發(fā)者最需要被評價的,便是其在AI學(xué)習(xí)過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,對此可以借鑒和參考全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會公布的《生成式人工智能服務(wù)安全基本要求》中的有關(guān)規(guī)定。AI學(xué)習(xí)時,需要采集并加工海量數(shù)據(jù),用于訓(xùn)練大模型。對于此過程的合法性,首先,應(yīng)當(dāng)保證數(shù)據(jù)的采集過程合法,防止使用非法手段獲取他人的作品;其次,應(yīng)當(dāng)確保數(shù)據(jù)不具有侵權(quán)傾向性,防止過度采集并使用某類被侵權(quán)作品進行訓(xùn)練,導(dǎo)致使用者的非侵權(quán)指令生成的作品傾向于侵犯該類被侵權(quán)作品。
僅為了訓(xùn)練AI而對現(xiàn)有作品進行復(fù)制、存儲、使用的行為是否侵犯著作權(quán)這一問題,是目前爭議最大、討論最激烈的點。例如,同樣是由上海新創(chuàng)華文化發(fā)展有限公司作為原告提起的關(guān)于奧特曼形象被侵權(quán)的案件,廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為被告存儲奧特曼作品的行為侵犯了原告的復(fù)制權(quán),依據(jù)在于《著作權(quán)法》中關(guān)于復(fù)制權(quán)的規(guī)定;杭州互聯(lián)網(wǎng)法院則認(rèn)為該行為構(gòu)成合理使用,原因在于“生成式人工智能的創(chuàng)設(shè)與發(fā)展,需要在輸入端引入巨量的訓(xùn)練數(shù)據(jù),其中不可避免會使用他人作品”。筆者認(rèn)為,該過程不應(yīng)被評價為侵犯著作權(quán),原因在于不應(yīng)當(dāng)無視合理使用的可能性而機械理解法律條款,僅憑行為符合《著作權(quán)法》中關(guān)于復(fù)制權(quán)的行為特征就認(rèn)定侵權(quán)。如前所述,該學(xué)習(xí)過程與人類的學(xué)習(xí)過程本質(zhì)上相同,都是從中提取相關(guān)特征以形成自己的創(chuàng)作風(fēng)格與能力,而非將作品本身內(nèi)容所蘊含思想與情感展現(xiàn)給他人的使用,即該過程屬于“非表達性使用”。學(xué)習(xí)過程本身的產(chǎn)物是AI大模型,而非AI生成內(nèi)容。因此,該過程中對在先作品的使用應(yīng)當(dāng)與個人出于學(xué)習(xí)目的使用他人已發(fā)表的作品相同,都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“合理使用”,不需經(jīng)過著作權(quán)人許可,也不需向其支付報酬。
若AI研發(fā)者采集數(shù)據(jù)后,除了訓(xùn)練大模型外另作他用,導(dǎo)致侵權(quán),則應(yīng)當(dāng)另行評價,與學(xué)習(xí)過程無關(guān)。例如(2024)湘0105民初3790號案件中,被告將原告的作品存儲于被告服務(wù)器中,并且提供針對這些素材的加工服務(wù),使公眾能夠獲得相關(guān)內(nèi)容,侵犯了原告享有的信息網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播權(quán)。如前所述,若生成式AI同時提供了作品發(fā)布、傳播的服務(wù),則應(yīng)當(dāng)同時遵守關(guān)于相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋中關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的相關(guān)規(guī)定。
綜上所述,當(dāng)AI生成作品侵權(quán)時,不應(yīng)一刀切地將責(zé)任全部歸結(jié)于某一方,而應(yīng)該結(jié)合與AI生成作品相關(guān)的全過程,在個案中深究出現(xiàn)侵權(quán)的真正原因,在對各方行為進行拆解后,厘清各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合理責(zé)任,同時避免因角色定位混亂導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)失衡。
三、AI生成作品的著作權(quán)歸屬

基于“權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一”的原則,根據(jù)前文對各方義務(wù)的分析,便不難看出各方應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。由于AI使用者對AI生成內(nèi)容承擔(dān)直接責(zé)任,因此若AI生成內(nèi)容構(gòu)成作品,則其著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于AI使用者。傳統(tǒng)創(chuàng)作過程中,作品完成時便完整體現(xiàn)了創(chuàng)作者意志,著作權(quán)隨之產(chǎn)生,不以發(fā)布為前提(本文不討論外國人、無國籍人作品的情況)。與傳統(tǒng)創(chuàng)作過程不同,在生成式AI的情形下,AI生成的內(nèi)容可能并不符合使用者預(yù)期,因此可能存在使用者重復(fù)生成內(nèi)容或?qū)Σ煌瑑?nèi)容進行篩選、后期加工的過程。因此,筆者認(rèn)為,若AI使用者對AI生成內(nèi)容的呈現(xiàn)樣貌進行過后期加工,則使用者在加工過程中進行了實質(zhì)性的智力投入,加工完成時著作權(quán)便產(chǎn)生,該著作權(quán)的客體為加工后的作品;若AI使用者并未對AI生成內(nèi)容進行實質(zhì)性加工,則AI生成內(nèi)容無法被認(rèn)定為體現(xiàn)了使用者的創(chuàng)作意志,僅當(dāng)使用者將其發(fā)布后才可證明該作品被認(rèn)可,故應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)布作為使用者享有著作權(quán)的時點,著作權(quán)的客體為實際被發(fā)布后的作品。
從AI研發(fā)者享有的權(quán)利而言,AI本身僅具有創(chuàng)作的能力與風(fēng)格,而不具有創(chuàng)作意圖,因此AI本質(zhì)上還是提供創(chuàng)作服務(wù)的工具。因此,無論從公平合理的商業(yè)模式與商業(yè)利益的角度,還是從權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的角度,AI研發(fā)者應(yīng)當(dāng)僅有權(quán)通過提供服務(wù)獲得相應(yīng)收益,而非享有與AI生成作品的著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利。
結(jié)語

由于生成式AI為新興技術(shù),相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋尚未完善,所涉觀點的混亂狀態(tài)仍不合理地擴大或限縮相關(guān)主體的權(quán)利與義務(wù)。只有準(zhǔn)確分析各方角色與行為,才能確立行之有效的行為規(guī)范,對侵權(quán)責(zé)任合理劃分,從而在保護創(chuàng)作者合法權(quán)益的同時促進人工智能行業(yè)的健康有序發(fā)展。
文 章 作 者

邱東黎
上海中島律師事務(wù)所 律師
清華大學(xué) 本科
總參謀部第五十六研究所 碩士
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